【案情简介】

涂某是一位音乐人， A文化公司与其签订了《演艺合作协议》，邀请涂某在A文化公司指定的酒吧中担任驻场乐手。

涂某与A文化公司签订的协议明确约定，协议双方为合作关系，涂某不属于A文化公司的员工，A文化公司按照约定的每次演出的报酬和涂某的实际演出场次向其支付演出费用，且无须为涂某购买社会保险及提供住房。相对应的，涂某有权接受其他经纪公司邀请，参加一定数量的商业演出。

在双方合作期间，涂某并不接受A文化公司的考勤管理。

协议履行完成后，涂某经仲裁后提起诉讼，要求确认自己与A文化公司存在事实劳动关系并主张A文化公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金等。

【争议焦点&裁决结果】  

本案的争议焦点为：涂某与A文化公司之间是否属于劳动关系。

涂某认为：A文化公司与自己构成事实劳动关系。驻场表演的酒吧是A文化公司指定的地点，工作场所和工作时间都相对固定，自己每天按时开启演出活动。自己所获报酬也是由A文化公司支付，符合法律规定的事实劳动关系中“劳动者从事的是用人单位安排的有报酬的劳动”认定标准。在演出过程中，A文化公司与酒吧会就观众的反馈与自己进行沟通、提出要求，自己做出相应改变，属于“劳动者接受用人单位的劳动管理”。因此A文化公司应该承担未签订书面劳动合同的法律责任。

A文化公司认为：公司与涂某不构成劳动关系，仅是合作关系。双方签署的《演艺合作协议》明确约定，涂某不属于A文化公司员工。涂某不受A文化公司规章制度的约束，演艺活动开启时间相对自由，仅需保证演出时长，不受公司考勤打卡的管理。A文化公司向涂某支付的报酬多少是由涂某实际演出场次决定的，是“出场费”而非“工资”。因此，涂某与A文化公司不存在管理与被管理的关系和经济从属性，不应认定为劳动关系。

法院经审理认为：首先，涂某与A文化公司之间签订《演艺合作协议》，明确约定：双方系合作关系，涂某并非某文化公司员工，公司无需为涂某购买社保及提供住房。因此，双方并无建立劳动关系的主观合意。其次，A文化公司并未对涂某进行打卡、签到等考勤管理，也无证据证明A文化公司的规章制度适用于涂某，涂某同时可以从事其他商业演出。因此，涂某主张其与A文化公司之间存在人格从属性缺乏事实依据。鉴于A文化公司与涂某之间不具有建立劳动关系合意，且双方又不具备劳动关系项下人格从属性、经济从属性以及管理与被管理等法律特征，故认定双方不存在劳动关系。A文化公司无需向涂某支付未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金等。

【法条依据】 

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条-建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条-用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号文件

……

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

……

【蓝海提示】

事实劳动关系的认定核心，在于双方法律关系体现的特点是“平等协商”还是“劳动管理及从属性特征”。

判定标准主要有以下几点：

1、没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系；

2、应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系；

3、用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系；

4、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；

5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。

在现今复杂多样的新业态合作模式下，企业方更应关注自身交流沟通的尺度，明确“管理”与劳动管理的差异，避免过多条条框框或约束，保留单个劳动者与企业合作过程中足够的个性化协商空间，谨防超出基本限度出现从属性特征，为己方带来事实劳动关系的法律风险和隐患。

案例来源：四川省高级人民法院（内容有删改）